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基于衡平法理念谈诉前行为保全制度在知识产权审判实践中的法律适用
来源:    作者:余珂珂   提交日期:2013-12-26 14:12    0

基于衡平法理念谈诉前行为保全

制度在知识产权审判实践中的法律适用

      ----以民事诉讼法新增诉前行为保全制度为研究背景

 

    【内容摘要】诉前行为保全制度在知识产权保护体系中具有独特作用,其核心精神是源于英美法传统的衡平法理念。本文从探讨诉前行为保全制度的价值渊源及司法展现为切入点,基于民事诉讼法新增诉前行为保全制度的大背景下,结合我国知识产权司法保护中诉前行为保全制度的法律实践,以诉前行为保全制度的衡平法渊源、核心特质为观察视角,通过对诉前行为保全制度在我国知识产权司法适用中的若干核心问题如审查标准、听证程序问题、担保问题、对保全裁定的复议和上诉问题等程序性要件和实体性要件的梳理与检视,对诉前行为保全制度的现实法律适用进行了有益并富有建设性的思考,以期寻求制度完善之有效路径。

    【关键词】诉前行为保全制度  衡平法  价值渊源    法律适用

 

    诉前行为保全制度是在我国加入WTO的时代大背景下进入我国的司法视野并在审判实践中获得越来越多的重视和应用,由于知识产权保护一直被视为WTO框架内的三大支柱之一,而TRIPS协议作为调整知识产权关系的重要文件,是各成员方相互之间进行国际交往和贸易往来时的重要规范。“司法部门能否为知识产权与贸易安全提供安全、有效和优质的法律服务,也将是衡量一个国家和地区投资环境优劣的最重要的方面之一”。因此,我国作为WTO的缔约国之一,应当也有义务根据我国的实际建立完善的知识产权保护制度。其中,诉前行为保全制度因其在知识产权保护体系中所具有的独特作用,尤其值得我们结合相关司法实践进行深入研究,以进一步丰富和完善我国的诉前行为保全制度,使之符合我国知识产权保护实际并能够与相关国际法律体系接轨。本文即试图从诉前行为保全制度的衡平法精神渊源探析入手,对其在知识产权审判实践中的法律适用进行一些简略的探讨。

    一、民事诉讼法修改带来的新变化:诉前行为保全制度的新发展及其进一步深化扩展的发展方向

    由于诉前行为保全在我国是最先规定于知识产权这一部门实体法中,并且一开始是仅仅适用于知识产权民事侵权诉讼领域,而《中华人民共和国民事诉讼法》于2012831日新增设了关于诉前行为保全的相关内容之后,诉前行为保全制度即从原先部门实体法规定的特殊规范上升为普通程序法规定的一般规范,也意味着该制度在我国完成了从实体法向程序法的正确定位回归。这种立法立场带来的新变化,揭示了诉前行为保全制度的适用领域必将不断拓宽,相关研究必将逐步深化。

    此次民事诉讼法修改带来的重大变化主要体现在以下两个方面:第一,从民事诉讼法新增关于诉前行为保全的相关内容来看,其并未具体设定具体的适用领域或者范围,属于一个开放性的一般法律规范,也就意味着所有知识产权民事案件均可按照该规定适用诉前行为保全制度,实现了诉前行为保全制度在知识产权领域的全面覆盖。由此可见,相较于诉前行为保全之前零散规定于专利法、商标法、著作权法三个具体部门法而言,预示着诉前行为保全制度正在被鼓励扩大到更宽广的领域,得到更多更积极的适用。第二,诉前行为保全制度属于一般民事诉讼领域的基础程序性规范而不仅仅是某些具体法律部门特有的实体性法律规范。当然,诉前行为保全在知识产权各领域的适用与拓展将表现为一个渐进、递增的过程,这是此次民事诉讼法修改所确定的一个原则性方向。

    与此同时,也应当注意到,由于我国司法传统中先天缺乏诉前行为保全制度的理论研究和制度实践,加上中国的一线司法审判人员相对缺乏基本衡平法理念的适用经验和司法技术,诉前行为保全制度适用领域的这种拓展及其进一步的深化,目前还只是一种司法可能而非司法现实。其主要适用领域应当还是已经引入了诉前行为保全制度并在适用规则和司法技术方面积累了相对丰富经验的知识产权保护领域,特别是专利侵权、商标侵权、著作权侵权的司法保护领域。诉前行为保全制度在知识产权各具体领域的真正大范围实际适用还有赖于广大法律从业者基于司法实践的深入不断进行研究、尝试和总结。

    二、诉前行为保全制度的衡平法渊源、核心特质

    诉前行为保全制度是一种“非常态的法律制度”,是一种由程序法规定的实体性救济规范,是由人民法院在诉讼进行过程中经由法官的自由裁量而实施的临时救济手段,而非以实体审判形式作出的终局裁决。诉前行为保全,也就是英美法系中所称的诉前禁令,其最初的精神渊源是衡平法的司法原则。

    广义的衡平法原则是指授予司法机关以裁量或判断余地之法律,狭义的衡平法原则是当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正亨利·梅里曼进一步论述的是:衡平是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。衡平是法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平法的一个重要特点是形式更加灵活,在审判中更加注重实际,而不固守僵化的形式。在司法实践中,大法官们不断总结一些判例作为先例,并从中形成了一些衡平法的基本原则,作为审判的指导原则。这些原则或格言主要包括:衡平法不允许有错误存在而没有救济(Equity will not suffer a wrong to be without remedy);衡平法是对人的(Equity acts in personam);衡平法遵从法律(Equity follows the law);求助于衡平法者自身必须公正行事(He who seeks equity must do equity);延误是衡平法的大敌或者拖延击败衡平法(Delay defeats equity);衡平法注重意图而不重形式(Equity looks at the intent rather than the form);衡平法可以推定出履行义务的意图(Equity imputes an intention to fulfill an obligation);衡平法把应做之事看成是已做之事(Equity regards as done that which ought to be done)。上述原则均突出了衡平法不拘泥于法律程序的约束、给予当事人及时有效法律救济的特点。

    也正是基于诉前行为保全制度之于衡平法原则的精神传承,我们认为诉前行为保全制度的核心特质在于其是一套由衡平法原则衍生扩展而来的、主要依靠法官针对特定情势经由自由心证而可以灵活适用的一种及时、有效的权利救济规则。

    三、诉前行为保全制度在我国知识产权法律适用中的若干具体问题及解决建议

    循前文思路,笔者拟结合我国法院知识产权审判实践,就诉前行为保全制度在我国知识产权司法适用中的若干具体问题进行一个简略的梳理,并就其解决思路提供若干不尽成熟的建议,权当抛砖引玉。

    (一)诉前行为保全制度在法律适用中的具体问题及处理思路

    1.关于诉前行为保全的审查条件缺乏标准,适用时无法统一的问题。目前,对于诉前行为保全的申请审查条件缺乏统一标准,司法适用中存在较大困难。特别是申请人权利的稳定性和被申请人是否构成侵权,不采取有关措施是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害如何判断,对申请人的举证应作何要求等问题在司法实践中均难以操作,适用行为保全措施存在难度。

    例如,实践中对被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权存在不同理解,一种观点认为作出行为保全的前提条件是有证据证明他人的行为已经构成侵权,即申请人必然胜诉,另一种观点认为申请人没有必要提交证据证明其必然胜诉,只需提交初步证据证明存在侵权可能性即可。在审判实践中,各地法院对该问题的举证责任及是否作出行为保全裁决标准把握也不尽一致。

    参照国外司法实践经验,法官对实体胜诉可能性的把握,可主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定,其在自由裁量判断过程中还可参考如下几个方面的因素:一是申请人和被申请人之间存在民事争议,以防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益;二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为,导致将来的判决无法强制执行或难以执行,或造成难以弥补的损失;三是申请人提交初步证据,证明存在下列情形之一:不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行,不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害;四是申请人提供合法有效的担保;五是适用比例原则,行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害;六是行为保全措施不致损害社会公共利益。

    笔者认为,人民法院一旦对申请人的保全申请作出裁决,即时就会对双方当事人的现实权益产生重大影响而无须等待后续的实体性判决完成并生效,在这种意义上,诉前行为保全从法律效果上讲具有一定的实体裁决效果,属于一种准实体性裁判行为,与其后续的实体裁判在具有前后关联性、延续性、主从性的同时又具有一种相对独立性。因此,人民法院在审查申请人所提出的诉前行为保全申请时,应履行足够的审慎审查之义务,在衡量申请人的利益保护时,也必须要同时考虑被申请人的利益之保护,慎重决定申请人的诉前行为保全申请是否具有客观特定事由,是否具有客观合理性,是否会对被申请人之利益造成重大的且难以挽回的损失,以避免申请人滥用其此种申请权利。即是说,除进行相关的程序性审查以外,也理应采用一种较一般诉前程序审查更加严格的实体意义上的审查标准,而不应仅仅是视其为单纯的诉前程序进行一般的程序性审查。但在另一方面,之所以对诉前行为保全申请进行相对的实体审查而不是进行绝对意义上的严格实体审查,正是充分考虑到诉前行为保全立法价值指向中的效率优先。如果严格按照实体审查标准对待当事人的诉前行为保全申请,将极大影响法院作出相关裁决的及时性,从而在客观上消解诉前行为保全的立法意义和其司法功能的充分发挥。据此,人民法院在审查申请人提交的书面申请状时,除申请人应予相应的具体文字说明以外,还理应要求申请人提供相对充实的证据对其所主张的申请理由加以证明。笔者认为,申请人证明其申请理由时应当提交如下两方面的证据:(1)能够证明申请人依法享有某种有效的知识产权权益的相关证据;(2)能够证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯申请人依法享有之知识产权权益行为的相关证据,以及能够证明被申请人的有关行为如不及时加以制止,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失的相关证据。司法实践中,对于申请人具体应提供哪些证据,属于其对自身诉讼权利的行使范畴,本应当由申请人自行决定,人民法院不应干预,更不应明确指示申请人应当提交哪些证据。但是,从另一个方面来讲,诉前禁令的发出,毕竟是司法公权力在特定法律情形下对个体私权利的强制性干预,因此,人民法院在某种程度上也有义务尽量确保申请人的保全申请客观公平,有理有据。所以,人民法院对于提出诉前行为保全的申请人,可以在证据方面进行概括性的说明,即行使一定的释明权,但人民法院这种释明权的行使仅限于对申请人应提供上述两方面的证据予以简单的概括性释明而不应进一步过度明确或指示,否则将有引导诉讼或者偏袒一方当事人的嫌疑,导致双方当事人诉讼地位的失衡。

    2.关于诉前行为保全裁定作出的程序不完善、缺乏相关规定的问题。

    目前,由于缺乏明确统一标准,各地法院在作出诉前行为保全裁定时应当遵循的程序方面,诸如是否举行听证、是否以对席审理方式作出裁决等环节确实存在各行其是的问题。以听证为例,行为保全的作出是否必经听证的程序并无相应具体的规定。在实际操作中,包括佛山中院在内的很多法院都要求经过听证的程序,以免出现行为保全与最后裁判不一致的情形。而这样的操作所带来的时间拖延明显导致了无法有效发挥行为保全及时制止侵权的作用。很多观点都提出,应当区分紧急情况和非紧急情况。在非紧急情况下,一般应通过听证程序听取双方当事人意见后再决定是否作出行为保全,以提高裁定与最终裁决的一致性;而对于紧急情况则可不经听证而在法律规定的时限内决定是否作出行为保全。事实上,当事人提出行为保全申请时基本上都存在一定的紧急情况的理由,否则法院可能并不接受其申请,但如果法院对这些申请一律都不听证的话,很容易出现适用行为保全错误的情况。但如果都听证,时效性又很难保证。

    笔者认为,程序正当的法律程序通常要求国家在干涉公民生命、自由、财产时,应告知公民干涉的理由,应给与其充分的、合理的听证机会。对申请诉前行为保全的审查应从程序上尽可能保障双方当事人都可能尽述其主张并展示其理据,兼顾双方当事人各自的权益诉求。在英美等国,法院认为“禁令案件大体上像其它不经陪审团的诉讼一样进行。其中有诉答及证据开示阶段,随后为审理。相同的证据规则和法庭辩论陈述规则一般同样适用。”因此,人民法院在对申请人的保全申请进行实质审查并作出决定前,应当通知被申请人有权要求举行听证以充分发表、展示其意见和相关依据。听证程序是佛山中人民法院于2002年在我国知识产权诉讼领域的首创,现已被全国人民法院所借鉴。由于诉前行为保全裁决一旦作出,将对被申请人的经营活动造成严重的冲击和破坏性影响,且其破坏后果具有单向的无法逆转性,故为保证该项措施正确实施,避免申请人滥用其权利,佛山中院在审判实践中对申请诉前行为保全的案件在一般情况下均要求进行听证。但是,根据相关司法解释的规定,人民法院在接受申请人提出诉前保全行为申请后的四十八小时内作出书面裁定。由于知识产权案件的专业性较强,要求法官在如此短时间内作出一个正确的判断和裁决是十分苛刻的。因此,笔者的观点是,听证程序对于最终的诉前行为保全裁决而言,属于一个必要但非必需的前提条件,即一般情况下应进行听证,但特定的紧急情况下亦可不进行听证。如果坚持举行听证程序,由于时效的滞后,将使法院作出的诉前行为保全裁定最终完全或者大部分无法满足申请人的救济需要。因此,在申请人所提供的证据足够充分,以至于足以使法官确信申请人能够胜诉或者胜诉的盖然性较高,且其申请客观必需,确需人民法院及时采取措施,在申请人又依照人民法院的要求提供了足额、充分担保的情形下,人民法院完全可以在不通知被申请人的情况下迳行作出诉前行为保全裁定。

    3.关于对诉前行为保全裁定的复议组织及程序、方式等规定不明确的问题

    我国民诉法第108条规定:当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。因此,对于诉前行为保全的裁定,一经作出便立即生效,当事人不得上诉,但可以申请复议。但是现行法律并没有规定进行复议的审判组织和具体的复议方式。由于诉前行为保全对当事人的实体权利有很大影响,如果由作出裁定的原合议庭复议,很可能使复议程序形同虚设,无法对行为保全措施实施有效的监督。对此,实践中有两种不同的意见,一种意见是,复议机关仍为作出裁定的原人民法院,但是应当另行组成合议庭对复议申请进行审查;另一种是,将复议机关明确规定为上一级人民法院,当事人对是否采取诉前行为保全措施的裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议,上一级人民法院应在15天内审查完毕并作出决定。

    笔者认为,为保障申请人与被申请人的程序权利,应借鉴德国、日本等国家对假处分裁定较为完备的异议与上诉程序,完善相关司法解释中有关复议程序的规定。经法院审查,在法院作出采取或不采取行为保全措施裁定后,应当允许当事人在一周内提出复议申请,复议审查必须采取辩论听审程序,并且更换审理复议申请的审判人员。法院就复议申请作出裁定,应当允许当事人向上一级法院提起上诉。让双方当事人围绕适用行为保全是否正确充分举证、质证和辩论。这样的程序设置一方面可以及时采取行为保全,且在复议期间不停止执行,从而保护申请人的权利;另一方面在复议阶段给予被申请人充分申辩的机会,一旦发现裁定有误,可以尽早撤销。

    通过这种对于诉前行为保全裁定复议及上诉程序规则的确立,可以对法官的自由裁量权运用以及申请人滥用其权利等进行有效约束,对被申请人的权利救济提供确定的程序保障,并对法官在个案中通过自由裁量方式更主动、积极地发布诉前行为保全裁定提供有效的纠错程序支撑。

    此外,为更有效地推动诉前行为保全制度的适用,并进一步强化、完善诉前行为保全裁决的纠错机制,笔者建议还应建立健全诉前行为保全的易于取消或解除制度,因为诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的,为了适应禁令所针对客观情况的发展变化,在作出裁决之后,必要时可以对裁决进行变更甚至撤销。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令“易于取消”的制度,即反映出这一理念,而这些都可以被我国的诉前行为保全制度借鉴并吸收。

    4.关于诉前行为保全担保中有待进一步明确的几个问题

    行为保全制度对于实现当事人的合法权益、从根本上缓解“执行难”具有重要意义。因此,为更好地发挥行为保全制度的功能,从新民诉法相关规定所传递出的信息以及诉前行为保全制度的发展趋势而言,我们认为应适度放宽对保全担保的限制。保全担保主要具有填补损失和防止权利滥用的制度功能,由于个案情形不同,难以在制定规范时细化各种情形,或者确定一个固定的比例,按照衡量平法的审判理念,主办法官应对此享有较大的自由裁量权。但司法实践中,法官的自由裁量也应当遵循一定的标准和原则。

    由于行为保全标的不同,可能给被申请人造成的损失也不同,对担保的要求自然也不相同。例如,行为保全的目的如果是为了保护商标权、专利权,可能直接影响到企业声誉,保全错误可能造成的损失较大,对担保的要求就比较高;在其他一般情形下,如果保全错误可能造成的损失相对较小,则可以考虑适当放宽对于担保金额的要求。对于申请人应提供的担保金额,应由法官根据个案具体情况进行自由裁量后酌情确定。

    此外,在保全担保中,应当注意运用追加担保的规定。如申请人增加保全请求或情势发生变化,可能造成被申请人更大损失时,人民法院可责令申请人追加担保;申请人不追加担保,人民法院可驳回增加保全请求的申请乃至解除保全措施。

    (二)进一步构建并完善我国行为保全制度的若干建议

    1.基础立法规则方面。一方面,借鉴西方发达的国家成熟做法,将行为保全措施视为保障实体权利的一项特殊诉讼制度在程序法中予以专章规定。在民事诉讼法程序性规则中对行为保全的基本涵义、一般适用规则、基本程序要求、特殊限制性规则等再进一步作出统一完善的规定;另一方面,行为保全制度与我国法律传统具有天生的异质性,建议应适时出台一部专门、系统的行为保全制度规范,形成知识产权体系内司法适用的统一规则。摒弃原则性、概括性的立法形式,通过成文法的形式将行为保全的类型、基本内容、适用条件、形式程序、权利救济方式等程序规则和实体规则等进行明确而详尽的规定,从而改变我国现行法律散乱无序、各地人民法院适用标准不一,司法实践中各行其是的问题。

    2.司法适用扩展规则方面。在司法实践中应当探索并形成一套既有现实的司法指导意义又具有可操作性的行为保全制度司法适用规范。这套适用规范应当包括适用条件、审查标准、审查要件、程序设计(包括引入听证和辩论程序等)等具体内容,并尽可能统一、明确、详细、规范,以尽量减少法官自由裁量权的大量适用。

    3.判例指导方面。建议在全国法院系统知识产权审判中定期筛选、编辑、发布一些较有代表性的诉前行为保全案件的判例作为审判指导和参考,在诉讼行为保全领域确立“遵循先例”原则,这也是英美衡平法系国家的通常作法。

    四、进一步的引申:对诉前行为保全法律适用中其他相关问题的几点思考

    (一)构建可灵活适用于不同诉讼进程的多层次行为保全制度。笔者认为,我国完全可以借鉴美国司法实践中关于临时限制令、初步禁令和永久性禁令制度的划分方法,因为这种根据诉讼进程灵活选择相应不同的行为保全类型,可以较好地解决诉前行为保全制度对效率优先之立法价值的追求,同时又不至于牺牲程序正义的立法价值。临时限制令一般在单方程序中作出并且仅在一个非常有限的时间内有效,如10天左右。初步禁令的持续有效时间较长但仍然不是终局性的。而永久性禁令,也就是终局禁令,是人民法院在案件审理完毕后正式发出的禁令,是在人民法院作出判决的同时发出,属正式判决的一部分。从性质上说,上述三种禁令均是对被申请人行为的限制,但区别在于临时限制令、初步禁令属于诉前或者诉中的一种应急性临时措施,属于非正式禁令;而永久性禁令是人民法院有效判决的一部分。美国司法制度中关于分不同诉讼阶段使用不同禁令形式的做法在客观上更有利于保护双方当事人的利益。对此,笔者建议充分借鉴引入英美法系关于临时限制令、初步禁令、永久禁令三种分不同诉讼阶段实施不同禁令形式的制度架构,在不同诉讼阶段设置不同的禁令适用要件和后果,明确不同禁令的时限要求,进行统一专章规定,根据诉讼的自然进度灵活选择相应的禁令形式,从而保障行为保全制度效率价值与公平价值适时进退、各得其所。

    ()建立诉前行为保全、诉中行为保全、先予执行和判决停止侵权诸救济形式相互配合衔接制度。作为侵权法损害赔偿责任司法逻辑的一种自然延伸,无论是诉前、诉中,诉后,当事人主张人民法院行为保全保护实为一个前后连贯的过程,区别仅在于行为保全保护的力度应随诉讼自然进程中申请人胜诉可能性的增强而渐趋加强,据此,当事人既可以在诉前申请人民法院发布临时性的诉前禁令,要求对方停止侵权,也可以在诉讼期间继续申请人民法院发布诉中禁令以加强其权益保护,也可请求人民法院在诉讼终局以判决形式明确要求对方永久性地停止侵权。至于如何进行相关的制度设计以保证诉前停止侵权、诉中停止侵权、先予执行和判决停止侵权相互之间的配合与衔接,也应在今后制订行为保全制度统一适用规则时具体对上述诸救济形式的定位、适用条件、相互关系进行专章统一规定。

    (三)健全和完善诉前行为保全在知识产权其他领域扩展适用制度。知识产权保护范围的持续扩张和发展,在客观上需要诉前行为保全扩展适用到知识产权其他领域。比如,英美法系国家的法律对不正当竞争案件同样适用禁令制度加以保护,尤其是对商业机密方面的侵害更为注重。而在2012年民事诉讼法修改前,我国相关法律中没有规定不正当竞争案件可以适用该制度,但是, 2012年新的民事诉讼法对保全行为制度的确定,实际上是将包括不正当竞争案件在内的所有知识产权案件均纳入了诉前行为保全制度的适用范畴中。但法条的概括和粗略是显而易见的,而知识产权不同类型案件对于诉前行为保全的适用条件和程序存在不同要求。因此,必须进一步完善各类型案件(至少应分类为专利权、著作权、商标权、不正当竞争四类)的诉前行为保全制度的适用条件和程序。建议最高人民法院在条件成熟时,本着“成熟一个、制定一个”的原则,对知识产权其他领域的诉前行为保全的适用制定出专门、系统、细化的具体适用规则。

    作为植根于衡平法精神土壤中的诉前行为保全制度有利于加大知识产权的保护力度,且从根本上改变了知识产权法律救济严重滞后的局面,对于知识产权保护意义重大。故此,我国司法界及理论界应就诉前行为保全制度作更多精细化的研究,以期构建和不断完善我国的知识产权诉讼诉前行为保全制度。

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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