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浅析仲裁机构、仲裁庭和仲裁员
来源:    作者:胡剑   提交日期:2013-02-01 08:02    0

    1.仲裁机构

    仲裁机构是民商事关系中的“双方当事人自主选择,通过仲裁方式解决他们之间的合同争议或其他财产权益争议的民间性机构”。[1]中国国际经济贸易仲裁委员会是新中国的第一家仲裁机构,诞生至今己有50余年的历史。我国仲裁创立早期,尚处于计划经济时代,仲裁属于国家管理行政职能之一,仲裁机构附设于行政机关内部,无独立性可言;《仲裁法》实施,强制性的行政仲裁开始向自愿的民间性仲裁转变,仲裁机构开始大规模组建,但并未真正摆脱与政府机关的依附关系,仲裁机构的运作至今仍处于暧昧的局面,未成为独立的民间性、社会性组织。我国的仲裁机构又称为仲裁委员会,是指依照《仲裁法》和国务院的有关规定,以仲裁方式解决民商事纠纷的,由市级政府牵头组建的是常设组织机构。《仲裁法》第11条规定了仲裁委员会应当具备的条件:“(1)有自己的名称、住所和章程;(2)有必要的财产;(3)有该委员会的组成人员;(4)有聘任的仲裁员。仲裁委员会的章程应当依照本法制定。”

    我国的仲裁机构经历了行政仲裁常态向相对独立的民间性仲裁机构的转变。国务院《重新组建仲裁机构方案》规定,仲裁委员会设立初期,其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定,解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。《仲裁法》要求,仲裁机构重组工作于1995年至1996年基本完成,国务院法制办牵头统一部署全国仲裁机构的重组工作,当年就有近一百三十家仲裁机构完成重建工作,其后不少有资格重新组建仲裁机构的市也逐步建立起自己的仲裁机构。客观的讲,这一做法在重建仲裁机构初期确实具有积极意义,但是也为仲裁机构今后的独立运作埋下了隐患,造成我国仲裁机构形式单一、分市设立、政府法制部门主导行政化等负面影响,至今,我国仲裁机构仍存在着财政来源主要靠政府、人事管理效仿行政的现象。

    当下,我国仲裁机构正经历着从无到有并逐步完善的过程,仲裁机构的改革面临关键时期,我国加入WTO时承诺将仲裁机构收费纳入社会中介机构收费体制中,可实际情况是我国仲裁机构民间化尚有一段距离;国内社会也愈来愈重视仲裁为经济发展服务,促进社会和谐的功效。2007年全国仲裁工作会议将仲裁机构规范化建设试点工作列为仲裁改革的重点工作之一,仲裁机构行政化缺陷备受关注,仲裁业界呼吁仲裁机构民间化改革成为仲裁规范化建设的重中之重。

    关于仲裁机构的模式,各国做法存有差异,域外仲裁机构设置主要分为公司模式、社团法人模式、附设模式和其他形式,总的来讲,英美法系的国家主要采有限担保公司的形式,大陆法系国家多注册为社团法人或为商会下设的仲裁机构。我国现在的仲裁机构存在定位模糊、组织机构的组织形式缺乏法律依据、仲裁机构监督机制尴尬等困境,如何构建仲裁机构的模式是我国仲裁机构改革中无法回避的问题。

    笔者认为,仲裁机构改革应当遵循仲裁机构民间性、独立性的本质,兼顾其社会公益能效、组建非营利性机构的原则;可见,我国仲裁机构理想模式应比较接近大陆法系财团法人类型。理由如下:第一、《仲裁法》明确排除仲裁机构是机关法人;第二、仲裁机构的非营利性决定不可能是企业法人;第三、若改革为事业单位法人不符合仲裁的本质要求;第四、社会团体法人要求民间出资、政府审批建立,我国的仲裁机构由国家出资、地方政府牵头重建,显然也不合适;第五、财团法人可阻断出资人对组织的控制权,适宜仲裁机构的非营利性要求;第六、财团法人设理事会,接近仲裁机构民主决策的理想状态。遗憾的是,我国现行的《民法通则》等相关法律尚无财团法人之规定,也没有直接对应的制度。

    我国现行《仲裁法》规定仲裁机构权力包括:享有仲裁权,对案件有实质干预的权利;仲裁机构事务管理权,可分为两个方面,一方面是组织事务管理权,另一方面是涉案事务管理权;对仲裁庭的监督权;对裁决的监督权等。现行《仲裁法》未严格区分仲裁机构与仲裁庭的权限,将来有必要予以明确,限制仲裁机构的涉案事务管理权,并扩大仲裁庭的相关权力。

 

    2.仲裁庭

    仲裁庭是案件的审理者,组成方式主要有独任仲裁和组成仲裁两种。相比临时仲裁来说,机构仲裁具备更广泛的适用性,市场主体更倾向于选择机构仲裁,其首要原因是机构的声誉、对程序的熟悉、费用透明和使用确定程序的方便性。[2]我国《仲裁法》无临时仲裁的规定,下文只讨论机构仲裁的仲裁庭问题。

    《仲裁法》第30规定,仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。我国仅认可一人仲裁与三人仲裁两种仲裁庭组成方式,不但要求仲裁员人数为奇数,而且规定仲裁员人数不能超过3名。这种规定限制了当事人决定仲裁庭组成方式的意思自治权,不符合国际商事仲裁的普遍作法。“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则。”[3]世界上大多数国家和仲裁机构均没有简单的规定仲裁庭的的组成方式和人数。如《示范法》第10条,当事人可以自由决定仲裁员的人数。《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则(2007)》第12条,当事人自由约定仲裁员人数。如果当事人未约定仲裁员人数,仲裁庭应当由三名仲裁员组成,除非理事会考虑到案件的复杂性、争议金额或者其他情形决定争议由一名独任仲裁员审理。《英国仲裁法(1996)》第15条,如对仲裁员人数没有约定,仲裁庭应由独任仲裁员组成。《国际商会仲裁规则》第8条,如果当事人没有约定仲裁员人数,仲裁院应指定一名独任仲裁员,除非仲裁院认为争议需要指定三名仲裁员。实践中,根据国际商会的统计,多数情况下,国际商会的仲裁当事人在之前的仲裁协议中或者在仲裁开始后能够就仲裁员人数问题达成一致意见,尤其最近几年来,国际商会管理仲裁案件中70%都是由当事人自行决定仲裁员人数的。[4]可见,当事人未能就仲裁员人数问题达成一致,才能适用仲裁法律和仲裁规则关于仲裁庭组成方式规定,已成为国际上通行作法,我国有必要遵循国际通行的做法,赋予当事人仲裁庭组成方式的自由决定权。

    《仲裁法》第32规定,当事人未对独任或组成仲裁作选择的,由仲裁机构主任决定仲裁庭组成方式,却未明确依据何种标准来确定仲裁庭组成方式。国际通行的做法,当事人未就仲裁庭组成方式作选择时,仲裁机构并不代替当事人对仲裁庭组成方式作选择,而是根据已有仲裁法律或者仲裁规则来确定仲裁庭的组成方式。如《瑞典仲裁法1999)》第13,除非当事人另有约定,则仲裁员人数为三人。我国仲裁机构主任决定仲裁庭组成方式仅依据争议金额缺乏例外规定,过于机械;世界主要仲裁规则,并无简易和普通程序之说;我国仲裁甄别简易程序和普通程序确定仲裁庭的组成方式司法化痕迹明显,不符合当今国际仲裁发展的趋势,有必要修改。

    大多数国家的仲裁立法均规定了独任仲裁,但对其适用范围,存有争议。英国和国际商会倾向仲裁庭通常组成方式为独任仲裁;《国际商事仲裁示范法》是为国际仲裁起草的,当事人往往来自不同国家,通常仲裁庭三人组成似乎更为适宜。我国《仲裁法》未作具体规定,实践中各地仲裁机构的仲裁规则通常根据案件的标的额来确定适用独任仲裁,如广州仲裁委员会规则(2007)规定20万以下;中国国际经济贸易仲裁委员会规则(2005)规定50万以下;北京仲裁委员会规则(2007)规定100万以下。较组成仲裁相比,独任仲裁有费用低廉、开庭时间快捷、保密性等优势。仲裁员兼职的职业特点造成多人仲裁庭安排开庭时间比较困难,独任仲裁庭安排开庭相对简单。然而,尽管独任仲裁具有上述优势,它仍有不足之处,即存在着独任仲裁员对案件完全理解错误的风险,而这一点恰恰是多人仲裁庭的优势。[5]如果当事人选定那些德高望众的学者或者精通与争议事项相关专业的专家担任仲裁员,无疑会有利于公正、准确解决纠纷,最起码能增强当事人对仲裁裁决的信心。[6]

    从国外仲裁立法和国际商事仲裁实践来看,多数国家仲裁庭常态采多人仲裁方式。ICC仲裁规则是独任仲裁方式的倡导者,国际商会结合仲裁费用的低成本和提高仲裁效率两个方面考虑采纳独任仲裁庭方式。UNCITRAL仲裁规则是多人仲裁方式的典范,当事人各自选择的仲裁员通常会给仲裁庭提供特殊的商事法律知识和属于当事人各自国家的仲裁实践。SCC仲裁规则亦采用多人仲裁庭方式,因为这些与历史悠久的瑞典法律传统一致,亦符合《国际商事仲裁示范法》的规定。瑞典学者认为,从费用的角度看,独任仲裁庭方式更可取,同时仲裁程序也会更顺利快捷;但另一方面,由独任仲裁员审理涉及大量可信性存在疑问的证人证言,通常难度很大。而在多名仲裁员之间进行讨论对处理争议可能更为有利。考虑到合议庭方式有利于各种类型的争议都能得到正当程序审理,因而瑞典仲裁法SCC仲裁规则决定保留已确立的除非当事人另有约定仲裁庭应由3名仲裁员组成的原则作为主要原则。[7] 笔者认为,当事人不能就仲裁庭组成人数达成一致时,考虑仲裁的经济性,可借鉴多数国家的规定“仲裁庭人数为三人,当事人另有约定除外”,进一步完善我国《仲裁法》的相关规定。

    为了避免仲裁员偶数情形的出现,大陆法系国家一般明确规定仲裁庭组成人数为奇数,如《法国民事诉讼法典》第1453条,《意大利民事诉讼法典》第809条等;大陆法系的做法虽有利于解决问题,但有失偏颇,可能侵害当事人的意思自治。普通法系为防止仲裁员意见僵持,引入了公断人制度,迅速介入仲裁程序,如英国仲裁法等;但该做法过于繁琐,容易导致仲裁程序复杂化。在某些行业和专门市场,存在两名仲裁员组成仲裁庭审理的情况。这种作法源自于仲裁作为“友好”争议解决方式这个概念。但对于双方存在高度争议的国际商事仲裁案件中,偶数人数的仲裁庭显然比较麻烦,有些争议很大的问题难以作出决定。[8]《荷兰民事诉讼法》第1026条:“仲裁庭应由奇数仲裁员组成,但当事人如果已协议偶数仲裁员,则这些仲裁员应指定另外一名仲裁员作为仲裁庭的首席仲裁员。”这种原则性规定并不否定当事人选择偶数仲裁员的自由权,而是采取制度补救,最大限度地尊重当事人的意思自治,并实现仲裁方式解决争议的意愿。荷兰的规定十分巧妙,值得我国借鉴。

 

    3.仲裁员

    仲裁员是否公正、独立直接关系到仲裁员能否作为无牵连的善意第三人不偏不倚、居中裁判,对当事人提交的争议做出客观公正的裁决。[9]仲裁中仲裁员居于裁判者地位,是仲裁庭的核心,对仲裁公正起到关键作用,甚至决定着仲裁制度的发展。我国《仲裁法》第13条从道德要求和业务素质两方面规定了仲裁员的任职资格,并实行仲裁员强制名册制。

    关于仲裁员资格的规定,各国或仲裁机构不尽相同,大致可分为四种类型:

    第一种类型对仲裁员资格几乎不作任何限制。英国、德国、日本等国家对仲裁员资格不做任何强制性规定。英国仲裁制度有着悠久的历史,英国1996年《仲裁法》第19条明确规定法院在行使委任仲裁员的权力时应充分尊重当事人对仲裁员资格条件所做的约定。[10]美国、澳大利亚、瑞士、墨西哥、泰国、印度等国属于这一类型。

    第二种类型不对仲裁员的资格施加特别法律限制,仅要求被选择作为仲裁员的人士具有法律能力。如1999年《瑞典仲裁法》第7条规定:“任何对其行为及财产具有完全法律能力的人均可充任仲裁员。”[11]

    第三种类型对仲裁员资格施以某种特别限制。有些国家基于历史或宗教的原因加以特别的限制,如沙特阿拉伯《仲裁条例施行规则》第3条规定:“仲裁员应为沙特国籍或是具有外国国籍的穆斯林,从事自由职业。”

    第四种类型严格规定并限制仲裁员资格。这些国家通常仲裁起步较晚,仲裁发展不及他国成熟,往往对仲裁员资格作出相对严格的限制。我国仲裁员资格的规定即属于这一类型。

    从世界的总体趋势来看,各国逐渐放宽对仲裁员的限制。过去有许多国家(如葡萄牙、伊朗及拉美国家)的法律不允许外国人作为仲裁员,但是现在,为了适应现代化国际商事仲裁实践的需要,也都允许外国人担任仲裁员。[12]2004年的《西班牙仲裁法》废除了1988年仲裁法关于西班牙登记官和公证员不得担任仲裁员的限制。[13]印度尼西亚也已废除对妇女不得担任仲裁员的歧视性规定。[14    ]通过上述比较可以看出,仲裁发展较为成熟的国家,基本不限制或不大限制仲裁员资格;仲裁起步较晚的国家,多严格限制仲裁员的资格。

    仲裁员的选任多采两种方式,第一种方式由当事人选定,包括双方当事人共同选定和当事人分别选定两种形式;第二种方式由仲裁机构指定,包括当事人委托指定和仲裁机构依职权指定。我国《仲裁法》第31条、第32条分别规定了这两种方式。国外关于仲裁员选任还存在三种非典型方式:一是法院决定仲裁员,如《示范法》、2000年的《美国统一仲裁法》、德国和法国的民事诉讼法等均有规定;二是已接受选定的仲裁员推选首席仲裁员,如《示范法》第11条的规定;三是当事人向仲裁机构推荐或仲裁机构向当事人推荐首席仲裁员人选,如2008年实施的《北京仲裁委员会规则》第18条第2款之规定。上述做法即尊重了当事人的意愿,又发挥了仲裁机构熟知仲裁员的优势,值得借鉴。

    仲裁员是仲裁机构成立的必要条件,仲裁员和仲裁机构之间是聘用关系,而非隶属关系。仲裁员和仲裁机构之间的聘用关系何时生效,取决于当事人的意思和仲裁规则。仲裁机构将仲裁员纳入仲裁员名册的行为,仅仅是聘用关系的准备。仲裁机构是“为仲裁机构提供服务的行政管理和办事机构,主要负责接受当事人提交的仲裁申请案、协助组成仲裁庭,在当事人和仲裁庭之间传递有关仲裁审理有关的文件、协助安排开庭审理等”。[15]

    仲裁员和当事人之间的关系有特定身份关系说、准合同关系说和合同关系说三种学说。特定身份关系说认为,“仲裁人一旦接受选定,即具备影响当事人权益之职权,除了双方当事人同意或者法院之命令外,仲裁人之职权将持续至仲裁程序终了,且仲裁人之职权颇为特殊,仲裁人之地位似具有某种程度之“持续性身份” (pernamentstatus)。”由于仲裁员的身份,且基于公序良俗(pub11Cpol1cy)之理由,应将某些权利赋予仲裁人,并对之课予某种义务。[16]该学说使得仲裁当事人之间的权利义务关系处于不确定的状态。准合同关系说较符合英美法系合同请求权的理论,但与仲裁实践不符。合同关系说主要为大陆法系国家所接受,认为这种合同是默示合意的形式,仲裁员提供仲裁方面的服务,当事人支付相应的报酬。在合同种类上又有委托合同说、雇用合同说、承揽关系说、特殊关系说四种观点。特殊关系说认为,仲裁员和当事人之间的关系不能将其简单的归入某一现有的合同种类中,而是属于一种特殊的合同种类。在德国仲裁联邦法院的判决中就将“仲裁员合同”解释为“特殊合同类型”的案例。[17]

仲裁员和当事人之间关系与一般民事合同的成立存在着区别,主要的原因在于仲裁员和当事人之间的合同兼有契约性和司法性的双重特点。笔者倾向特殊合同关系说。理由如下:一是仲裁的本质决定的。仲裁制度的最根本属性在于尊重当事人的自治意志,实行当事人自愿原则,当事人在仲裁全过程中享有充分的自主权,因此它具有明显的契约性。[18]契约性主要体现在仲裁员的选任,仲裁员报酬的确定等方面。二是仲裁又是执行法律的一个不可分割的组成部分。[19]其司法因素主要体现在仲裁员的权利来源于当事人的授权和法律的规定;仲裁员接受选任,就成为中立的裁判者,不代表任何一方当事人的利益;裁决结果具有与法院判决同等的效力等方面。

    仲裁员与当事人和仲裁机构之间的关系决定了仲裁员权利义务。当事人间的仲裁协议确定了仲裁机构,当事人与仲裁机构之间的关系选择了仲裁员,仲裁机构对于仲裁员实现仲裁权有着重要影响。

    仲裁员的权利是对当事人所享有的权利,仲裁员的义务是仲裁员对当事人负有的义务,是仲裁员享有权利的基础。实际上,仲裁人的权利义务、以及仲裁人的责任基础,均源于当事人和仲裁人之间基础之法律关系。[20]仲裁员的权利直接影响提交仲裁的纠纷解决,仲裁员的权利与其裁判者角色、职责和利益保障、当事人合同权利密切相关。仲裁员的权力包括仲裁管辖权,进行程序的权力,决定实体适用法律的权力,证据上的权力,指定专家和鉴定人的权力,证据及财产保全的权力,做出裁决的权力等等。[21]仲裁员的义务包括仲裁员的法律义务,仲裁员的道德义务,仲裁员的合同义务。其中法律义务指仲裁法等法规规定的仲裁员的强制性义务;道德义务是仲裁员应该遵守的职业道德和行为规范;约定义务指当事人通过仲裁协议或者选择仲裁规则对仲裁员施加的义务。具体有独立和公正进行审理的义务,高效合理推进仲裁程序的进程义务,保密义务,披露义务等。



[1] 参见谢石松主编:《商事仲裁法学》,高等教育出版社20031月版,第49页。

[2] (瑞典)费恩·迈德森:《瑞典商事仲裁》,李虎、顾华宁译,法律出版社,2008年版,第5页。

[3] (英)施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第611页。

[4]  参见Yves Derains and Eric ASchwartzA Guide To The ICC Rules of ArbitrationKluwer Law International 2005Second Edition),p146.

[5] 邓杰:《商事仲裁法》,清华大学出版社,2008年版,第131页。

[6] 参见郭晓文:《商事仲裁中仲裁员的独立性》,栽《国际经济论丛》第2卷,法律出版社,2000年版,第433页。

[7] (瑞典)费恩·迈德森:《瑞典商事仲裁》,李虎、顾华宁译,法律出版社,2008年版,第104页。

[8] (英)艾伦·雷德芬、马丁·亨特:《国际商事仲裁法律与实践》,林一飞、宋连斌译,北京大学出版社,2005年版,第196-197页。

[9] 邓杰:《伦敦海事仲裁制度研究》,法律出版社,2002年版,第129

[10] 宋连斌、林一飞:《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社,2004年版,第348页。.

[11] 宋连斌、林一飞:《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社,2004年版,第405页。

[12]  齐树洁主编:《民事程序法》,厦门大学出版社, 2008年版,第428页。.

[13] 《西班牙修改仲裁法》[EB/OL].http://www.cietac.org/magazine/94-7.shtml,2008-11-02

[14]  黄进著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社,2002年版,第57页。

[15] 罗国强:《我国仲裁责任的探析与重构》,载《仲裁与法律》(2001年合订本),法律出版社,2002年版,第191页。

[16] 参见吴光明:《商事争议之仲裁》,五南图书出版公司,2005年版,第21页。

[17] 唐云峰:《仲裁员的报酬》,载《商事仲裁》(第一集),法律出版社,2006年版,第74页。

[18] 李玉泉:《国际民事诉讼与国际商事仲裁》,武汉大学出版社,2000年版,第246页。

[19] 参见KlausePeterBerger,“Power of Arbitrator to Fill Gaps and  Revise Contracts to Make Sense;Arbitration  International vol.17l2.001.转引自王文英:《仲裁庭的权利、义务与责任研究》,载《仲裁与法律》(2001年合订本),法律出版社,2002年版,第295页。

[20] 吴光明:《商事争议之仲裁》,五南图书出版公司,2005年版,第19页。

[21] 王文英:《仲裁员权力、义务与责任研究》,载《仲裁与法律》(2001年合订本),法律出版社,2002年版。



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